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[av_heading heading=’LA CARTA MAGNA (PACTO SOCIETARIO)’ tag=’h3′ style=’blockquote modern-quote’ size=” subheading_active=’subheading_below’ subheading_size=’15’ padding=’30’ color=” custom_font=”][/av_heading]
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Tiene una misión específica, que es incrementar el compromiso personal de cada integrante de la sociedad, teniendo en cuenta su origen y su destino, unido al compromiso de los demás.
La materia propia de la Carta Magna o Pacto societario puede ser muy diversa, ya que pretende recopilar los puntos esenciales de cada uno de los miembros que participan en la Empresa como núcleo gremial.
Algunos de los puntos importantes son:
1.- Estrategia y políticas de transferencia de acciones.
2.- Forma, candados, restricciones para la incorporación o no de familiares a la sociedad.
3.- Herramientas que garanticen una cordial y correcta relación de los fundadores (familiares) con profesionales, especialmente tratándose de la “carrera profesional” de cada uno.
4.- Mecanismos para la posible incorporación de terceros ajenos (profesionales), como socios de la empresa o de sus filiales.
5.- Reglas para la sucesión a la generación siguiente (creación de fórmulas para el crecimiento, mecanismos de compensación, para los que se separen o fallezca).
6.- Modelos para la elección de directivos (el más grande, el más inteligente, “el mejor”).
7.- Régimen para la debida administración de reparto y pago de dividendos o regalías, salarios u honorarios a la familia (núcleo) y a los familiares (cónyuge, hijos y nietos). Temas sucesorios.
8.- Nombramiento de Consejos Directivos de Administración o de Gobierno que ayuden a mantener la viabilidad de la empresa.
La generalidad de estos temas deberá adecuarse a las circunstancias propias de cada una de las Empresas.
Cada caso es único y distinto. La constitución de cada Carta Magna (Del Pacto) es una labor artesanal, deberá ser siempre asesorada por un experto, quien dirigirá y planteará de acuerdo a las necesidades de cada uno de los participantes, las normas que regirán la Carta Magna.
Cada documento presentará siempre el perfil para cada Empresa, sociedad, gremio, asociación, que tome esta decisión.
Por lo anterior, no podemos hablar de un “MACHOTE” o modelo general de Carta Magna; por lo que, comentaremos algunos aspectos importantes que podrían servir como referencia para la formación de algún documento con estas características:
La Voluntad de los Fundadores:
Hemos escuchado que el núcleo de la sociedad lo constituye la Familia, la Carta Magna, pretende mantener la unidad del núcleo empresarial o social, apoyando las capacidades limitantes de cada uno de los integrantes del núcleo social, respetando la inclinación, afición y aptitud de cada uno de los presuntos futuros herederos, para mantener el fin primario del o los fundadores, mantener la fuente de trabajo.
La Carta Magna contiene declaraciones que constituyen normas generales que regulan a futuro el trabajo de quienes en un futuro se incorporen posteriormente al camino y ocupen posiciones directivas en la empresa; es importante incluir recomendaciones para mantener el equilibrio financiero, tanto en el patrimonio como en la liquidez.
Un ejemplo sería un 33% en activos (producción), 33% en inmuebles y 33% en documentos de liquidez inmediata.
Deberá tomarse en cuenta cómo deberá ser la contratación de profesionales.
Formación del Documento:
La Carta Magna deberá contener las diversas figuras que rijan a la empresa, como por ejemplo, un Consejo Familiar, en el que participan todos los familiares y tres o mas consejeros independientes. Este órgano constituye el corazón de la empresa.
El objetivo es que el documento que se llegue a redactar contenga además, principios legales coercitivos para que los acuerdos del Consejo sean vinculativos y como consecuencia, tenga fuerza obligatoria.
Insistimos en que el fin es la conservación de la empresa por lo que se deberá elegir como Director, no al que sea mayor sino al más inteligente o al que tenga mayor empatía.
Un ejemplo de la figura de un Consejo es:
“El Consejo acordará tanto sobre el manejo del patrimonio como de las relaciones entre los socios y el gobierno patrimonial y directivo de los negocios”.
Un ejemplo de la fuerza obligatoria:
“Si alguno impugnara, o incumpliera, o impidiera la instrumentación de los acuerdos del Consejo, éste podrá tomar las siguientes medidas:
1.- Excluirlo, en el futuro, del Consejo.
2.- Separarle patrimonial y directivamente de todas y cada una de las unidades del negocio del grupo.
En este supuesto, se comprarán las acciones, valores o patrimonio al valor contable – actualizado – en el momento de la separación”.
Este es un elemento de penalización y castigo a quien no cumpla con el pacto consagrado en la Carta Magna.
En otro tema hablaremos del supuesto de la separación amistosa.
Los ejemplos transcritos nos indican la importancia medular que tiene la carta, por lo que, la misma deberá ser trabajada a conciencia.
En el Derecho Mexicano existen diversos tipos de sociedades, trataremos de concretarnos a las Sociedades Anónimas de Capital Variable, controladoras, controladas y a las Sociedades Civiles; otro ejemplo peculiar, es el de resarcimiento que se le daría a una de las partes en caso de fallecimiento:
1.- El cónyuge supérstite (el que sobrevive), tendrá los derechos del difunto, se le pagarán las acciones al valor comercial; será capaz de ocupar el puesto del fallecido; se creará un fondo especial de dividendos o un fondo por incapacidad, o un fondo para la viudez.
2.- En las Sociedades Civiles en las que dos o más personas físicas aportan su trabajo e intelecto, no hay un capital de por medio, el patrimonio es de la sociedad; si un socio muere, legalmente no tiene derecho a nada. Por lo que este tipo de sociedades deberán crear su propia Carta Magna.
Los Poderes del Fundador:
Cuando la Carta Magna se hace en vida de éste, es común otorgarle poderes amplísimos, absolutos, confiriéndole el voto de calidad, el derecho de veto, lo que jurídica y legalmente se hace, incluso teniendo facultades para vender las acciones o revocar las donaciones que hubiere hecho, con el fin de conservar la empresa.
Tendrá la facultad de que si, uno de sus socios no es capaz se le comprarán sus acciones y se podrán repartir entre el resto del grupo societario.
Vinculación al Grupo Social:
Se podrán poner limitantes para que los socios fundadores no participen a título personal en las sociedades controladas.
Los socios fundadores se obligan a no realizar otros negocios fuera del grupo familiar.
Un ejemplo sería que la empresa controladora pudiera participar en negocios fuera del grupo, pero manteniendo siempre la mayoría y dirección de la nueva sociedad. También es posible que se permita que algún miembro del grupo empiece un negocio por cuenta propia, permitiendo su participación en esa empresa con un porcentaje mínimo que, de acuerdo a la proyección a tres años, pueda incrementarse quizá hasta un diez por ciento, hasta llegar a un 40% y la controladora detentar el 60%
En este caso es entendible el control por la forma de pirámide la controlada con la controladora.
Compra – Venta de Acciones:
Este es el tema central de la Carta Magna ya que, lo más común es tratar de mantener el accionario fundacional, instrumentando el derecho de tanto, con o sin avalúo pactado, para evitar la salida de acciones fuera del grupo fundador.
Un ejemplo sería que cada socio tuviera una serie de acciones, al separarse éste la serie se repartiría en partes iguales entre los demás socios.
Manteniendo esta calificación de serie por miembro, la transmisión de acciones entre familiares directos sería libre. Insistimos, solamente para el cambio de acciones entre el grupo fundador habrá derecho del tanto. Logrando con esto la transferencia a personas extrañas a los fundadores.
El Manejo de Negocios:
Ya lo hemos dicho con anterioridad, solo puntualizar que:
1.- Deberán existir criterios profesionales de administración.
2.- No endeudarse con más de un 25% del patrimonio.
3.- Mantener un equilibrio del 33% al 50% del patrimonio en bienes raíces, del 25 al 33% en activos (producción), y del 25% al 33% en documentos de liquidez inmediata.
4.- Asociarse con terceros, pero siempre manteniendo el control del negocio, tanto en lo accionario como en lo particular.
5.- Se podrá contratar un director distinto de los fundadores, que haya demostrado capacidad, y reservar al grupo fundador o a la Dirección Central, quien podrá tener voto en las decisiones sobre los negocios, pero no en cuestiones de la Carta Magna del pacto original.
6.- Las decisiones tomadas por el grupo fundador no podrán alterarse, a menos que cuente con una mayoría calificada del 75% en adelante.
Salarios y Otros Pagos:
Muchos factores deben de ser tomados en cuenta para mantener la convivencia de los socios, por lo que, habrá que tener criterios sobre la entrada de miembros de la familia a trabajar en los negocios del grupo. Encontrar el equilibrio entre dividendos y sueldos, competencia técnica y responsabilidad, sobre todo, cuando se trata de familiares que llevan el mismo apellido vinculado a la empresa o de los fundadores.
Algunos ejemplos de pago es que éste sea igual, cualquiera que sea el puesto que ocupe; o un estricto tratamiento profesional que proporcionará el mercado, y dejando el resto del ingreso a futuros dividendos.
Un ejemplo para una posición intermedia donde labora la primera y segunda generación en varias empresas de los socios fundadores o de la familia, y en puestos totalmente distintos, podría ser la siguiente:
“El primer punto a considerar es el establecimiento de un sueldo que será igual para todos, con independencia del reparto de tareas directivas que se haya establecido. La única corrección se hará en función de la dedicación, plena o parcial, de cada uno al grupo, ajustado al porcentaje razonable en el segundo supuesto.”
“Estos sueldos se modularán de a cuerdo con el mercado ejecutivo nacional y de acuerdo con éste se complementarán con las prestaciones habituales, todo ello revisando cada año por el Consejo en función de las posibilidades del Grupo”.
“En segundo lugar, la retribución comprenderá una “dotación económica familiar” para los miembros casados y que tendrá dos niveles, según existan hijos o no”.
“Finalmente, el Consejo de la Controladora acordará un dividendo anual en función de los resultados del ejercicio. En todo caso, la suma total repartida no podrá, habitualmente, exceder del 25% del beneficio real conseguido en el ejercicio (aunque en situaciones especiales el Consejo podrá contemplar cifras más allá de este límite)”.
Dentro de estas políticas, se puede establecer que el pago a alguno de los socios, en caso de fallecimiento, pueda entregarse a los hijos.
Otros parámetros podrían ser las exigencias de preparación profesional de los candidatos, las cuales dependerán de requisitos académicos (licenciaturas, postgrados, idiomas, etc.); experiencia previa y niveles; edad u otros condicionantes.
La forma podría ser a través de votaciones especiales que han de aprobar o no la entrada de nuevos socios. El mismo tema sería aplicable para la entrada o ascensos, que podrían cruzarse con actividades que realicen profesionales ejecutivos ya incorporados, en la que se sugiere voten quienes no tengan un interés personal.
Salidas amistosas:
Toda separación y salida implica un duelo que las partes podrán superar y valorar previamente a la separación.
Algunos ejemplos de estas salidas amistosas, que no impliquen una transición dolorosa en la salida, entiéndase por dolorosa “airada” u hostil”. ¿Cómo se puede evitar esto?:
Previamente el Consejo podrá ponerse de acuerdo, en armonía, cómo valuar la empresa y qué sistemas de valuación de la empresa podrían utilizar, celebrando diversas prácticas previas, como por ejemplo, anualmente valuar la empresa, no por el valor de reposición sino por el valor actual de los activos, maquinaria, insumos, y quizá las utilidades que se generen en ese ejercicio.
Es muy importante que la empresa determine el valor de la misma anualmente para que cada socio conozca cuál es el patrimonio y cómo se ha venido desarrollando ésta. Esta valuación podría tener valores refenciados, como por ejemplo productos de la canasta básica, etc.
Otro tipo de valuación, más allá del tradicional que podría hacerse por peritos, corredores públicos, etc. Existe un sistema de valuación que se utiliza en la Comunidad Económica Europea, aplicado por la Unión Europea de Expertos Contables (U.E.E.C.) que va más allá de la valuación recomendada por el arcaico boletín B10.
El saber el valor previo de la empresa tiene muchas ventajas, entre otras, el poder determinar el impacto fiscal que implicaría una separación de una sociedad, ya sea a través de la compra venta de acciones, del retiro de capital, o reducción del capital, etc.
Herencias y Sucesivas Sucesiones:
La preocupación de todos los fundadores es que se encuentre definido y se resuelva, de antemano, el tema sucesorio.
En algunas ocasiones el tema puede rebasar los alcances de la Carta Magna, aunque ésta es la suprema decisión política para defender el patrimonio social, sin olvidar el patrimonio empresarial.
La sugerencia sería incorporar a la Carta Magna normas inamovibles, de preferencia perpetuos.
Por ejemplo, que el órgano de gobierno elija un profesional para la dirección ejecutiva.
Otro ejemplo, que en antaño se utilizaba era que el hijo mayor fuera el director general, pero con la condicionante de que tenga una carrera universitaria y un postgrado en alguna universidad destacada. También podrá ser el más listo y el que cuente con mayor simpatía del grupo familiar.
Es importante que se determinen cláusulas penales para casos de incumplimiento de la Carta Magna.
Existen casos complejos de configuración institucional, sobre todo cuando en una segunda generación se han contratado ejecutivos que no es deseable prescindir de ellos, el hacerlo podría permitir una competencia no deseada, y debemos de encontrar la fórmula de que sin modificar la Carta Magna, dichos ejecutivos permanezcan en la sociedad.
Podría ser una solución que dichos ejecutivos formaran una sociedad de la cual la empresa controladora formara parte, mayoritariamente del capital social, y cada uno de los ejecutivos una participación accionaria, de acuerdo a sus capacidades, aptitudes, edad, etc. Dichos ejecutivos podrían establecerse que gozaran de un seguro de vida en el que estuviera asegurada una pensión vitalicia, una pensión a la viuda, una dotación para la escolaridad de los hijos, en caso de que falleciera el socio antes de su jubilación.
Todo esto, instrumentado en una Carta Magna, la que es una gran herramienta.
Es un instrumento, que previene una controversia y resuelve de antemano un conflicto.
Cordialmente.
Jesús A. Moreno Mendoza.
morenoabogados@correoprodigy.com
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