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[av_heading heading=’LAS MEDIDAS CAUTELARES, INNOMINADAS, SUPLETORIAS A LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO’ tag=’h3′ style=’blockquote modern-quote’ size=” subheading_active=’subheading_below’ subheading_size=’15’ padding=’30’ color=” custom_font=”][/av_heading]
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ADVERTENCIA:
La carencia en nuestra literatura, nacional, de trabajos sobre los principios generales de las medidas cautelares, que aborden y agoten la materia, son y han sido el motivo que me ha inducido a escribir sobre este tema, el cual no pretende ser un curso de introducción sobre providencias o medidas cautelaresOR2.
Este trabajo tiene, pues, principalmente el objeto de llamar la atención de los estudiosos, y especialmente de los jóvenes, sobre un renglón del Derecho Procesal que hasta ahora había permanecido a la sombra, en confusión, en el equívoco…
Nuestra legislación sólo contemplaba o quería contemplar lo que ha denominado medidas provisionales o cautelares, y a las que ha resumido y limitado en el embargo precautorio, arraigo o secuestro; y atreviéndose a afirmar que no existen más, que no existen otras medidas que aquellas que establecen los códigos procesales. Aún nuestra jurisprudencia confundía las providencias Cautelares, los medios preparatorios y las medidas cautelares, lo que prácticamente nos llevo a problemas insospechados porque no puede hablarse seriamente del tema por quien no se encuentre sólidamente preparado en el campo de la teoría. En virtud de que nuestra ley no contiene una regulación general de las providencias del juez, y éstas se hayan designadas de manera global debemos entenderlas como: “providencias conservatorias e interinas”; “acción asegurativa o cautelar”; “proceso cautelar”.
Este trabajo habrá alcanzado su finalidad plenamente si consigue suscitar en algún lector el deseo de estudiar de nuevo los temas aquí enunciados sumariamente y profundiza en ellos, tomando como base a Chiovenda, a Rocco, a Massari, a Couture, y, no por último, a Calamandrei .
En relación al tema a tratar vale la pena transcribir los fundamentos legales aplicables al tema.
La Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo dispone en su artículo 24 lo siguiente:
Artículo 24.- Una vez iniciado el juicio contencioso administrativo, salvo en los casos en que se ocasione perjuicio al interés social o se contravengan disposiciones de orden público, y con el fin de asegurar la eficacia de la sentencia, el Magistrado Instructor podrá decretar la suspensión de la ejecución del acto impugnado, a fin de mantener la situación de hecho existente en el estado en que se encuentra, así como todas las Medidas Cautelarespositivas necesarias para evitar que el litigio quede sin materia o se cause un daño irreparable al actor. Párrafo reformado DOF 13-06-2016
La suspensión de la ejecución del acto impugnado se tramitará y resolverá exclusivamente de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 28 de esta Ley. Párrafo reformado DOF 13-06-2016
Las demás Medidas Cautelaresse tramitarán y resolverán de conformidad con el procedimiento previsto en la presente disposición jurídica y los artículos 24 Bis, 25, 26 y 27 de esta Ley. Párrafo reformado DOF 13-06-2016
Durante los periodos de vacaciones del Tribunal, en cada región un Magistrado de Sala Regional cubrirá la guardia y quedará habilitado para resolver las peticiones urgentes sobre Medidas Cautelareso suspensión del acto impugnado, relacionadas con cuestiones planteadas en la demanda. Párrafo reformado DOF 13-06-2016
La LFPCA, contempla en su Artículo 1º.- Los juicios que se promuevan ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se regirán por las disposiciones de esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales de que México sea parte. A falta de disposición expresa se aplicará supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles, siempre que la disposición de este último ordenamiento no contravenga las que regulan el juicio contencioso administrativo federal que establece esta Ley.
Por su parte, el Código Federal de Procedimientos Civiles, establece lo siguiente en relación a las medidas cautelares:
Artículo 384.- Antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho existente. Estas medidas se decretarán sin audiencia de la contraparte, y no admitirán recurso alguno. La resolución que niegue la medida es apelable.
Artículo 385.- La parte que tenga interés en que se modifique la situación de hecho existente, deberá proponer su demanda ante la autoridad competente.
Artículo 386.- Cuando la mantención de los hechos en el estado que guarden entrañe la suspensión de una obra, de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, la demanda debe ser propuesta por la parte que solicitó la medida, dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha en que se haya ordenado la suspensión.
El hecho de no interponer la demanda dentro del plazo indicado, deja sin efecto la medida.
Artículo 387.- En todo caso en que la mantención de las cosas en el estado que guarden pueda causar daño o perjuicio a persona distinta de la que solicite la medida, se exigirá, previamente, garantía bastante para asegurar su pago, a juicio del tribunal que la decrete.
Artículo 388.- La determinación que ordene que se mantengan las cosas en el estado que guarden al dictarse la medida, no prejuzga sobre la legalidad de la situación que se mantiene, ni sobre los derechos o responsabilidades del que la solicita.
NOTA.- Las Medidas Cautelaresindicadas en el artículo 24.- de LFPCA, (“…Medidas Cautelarespositivas…”,) no se asemejan a las contempladas en el artículo 384.- de CFPC. (“Antes de iniciarse el juicio, pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho existente. Estas medidas se decretarán sin audiencia de la contraparte, y no admitirán recurso alguno.”)
Al no estar contempladas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho existente del 384 en la LFPA, he ahí su supletoridedad.
CRITERIO PARA LA DEFINICION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Se da el nombre de Medidas Cautelaresa una serie de providencias dictadas antes o durante un proceso, mediante las cuales se trata de impedir la modificación de la situación de hecho existente en el momento de iniciarse las actuaciones. Son provisorias e interinas, su vigencia se prolonga desde el momento que han sido dictadas hasta la ejecución de la sentencia definitiva.
La Medida Cautelar podrá ser decretada por un juez incompetente, será válida siempre que haya sido dictada de conformidad con el principio de derecho de: “lite pendente nihil innovetur”.
Dada la naturaleza y característica del principio que acabamos de reproducir es muy grave y provocará, indudablemente, mucha controversia:
Las medidas cautelares:
i.- Clasificadas también como providencias o Medidas Cautelaresson los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia de litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso. ii.- Este es uno de los aspectos esenciales del proceso, ya que el plazo inevitable (que en la práctica llega a convertirse frecuentemente en una dilación a veces considerable por el enorme rezago que padecen nuestros tribunales), por el cual se prolonga el procedimiento hasta la resolución definitiva de la controversia, hace indispensable la utilización de estas medidas cautelares, no Cautelares para evitar que se haga inútil la sentencia de fondo, y , por el contrario lograr que la misma tenga eficacia práctica.
Desafortunadamente nuestros ordenamientos procesales no han tomado en cuenta los avances que la doctrina nacional y extranjera ha alcanzado en el estudio de estos instrumentos. Las Medidas Cautelares pueden tomarse tanto con anterioridad a la iniciación del proceso como durante toda la tramitación del mismo, en tanto se dicta sentencia firme que le ponga fin, o cuando termina definitivamente el juicio por alguna otra causa, y , por ello, la confusión producida en el derecho procesal mexicano ante medios preparatorios y Medidas Cautelares en virtud de que los primeros se regulan como tales en los códigos procesales y de comercio, éstos -medios preparatorios- no son sino Medidas Cautelares anticipadas, ya que sistemáticamente las mismas son tomadas en cuenta por las ramas de enjuiciamiento en las cuales se aplican. Por el contrario, las Medidas Cautelares participan equívocamente de las primeras.
En nuestra legislación se hablaba del arraigo del demandado, del secuestro de bienes, y algunos agregan de las medidas asegurativas. Conceptualizar a éstas no es motivo de este trabajo. Ni es motivo del mismo referenciar providencias cautelares que citan nuestros códigos penales, fiscales, administrativos, etc., etc.
Cabe señalar que la medida precautoria de mayor trascendencia en los ordenamientos mexicanos son las que se agrupan dentro del concepto de la suspensión de los actos reclamados a través del juicio de amparo, Medida Cautelar que puede ser de oficio o a petición de parte.
EL OBJETIVO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
Es importante aclarar que, no obstante, no existe en el derecho positivo mexicano, una regulación expresa y aplicable a las Medidas Cautelares como tal. Pero a falta de ley; el juzgador está obligado a resolver la pretensión del solicitante, aún en ausencia de disposición expresa, debe ir más allá de la Ley (praeter legem).
Dada la plenitud hermética del orden jurídico (principio que dispone: ‘ninguna controversia judicial puede dejar de resolverse aun cuando no exista una ley aplicable al caso concreto) Luego entonces el juzgador deberá concederlas, ya que su labor (la de administrar justicia), debe evitar una colisión y evitar que se invadan o usurpen los derechos de otros, para no causar perturbación alguna en los ajenos.
“Ex aequo et bono”, según su leal buen saber y entender, un tercero, ante las desavenencias y diferencias, debe decretar una medida, imparcial e inteligente, pero dentro de los límites del derecho, para remediar anticipadamente, evitando luchas e impidiendo el desamparo del más débil. Para esto no debe limitarse solo a lo que establezcan la ley o los códigos, pues, a falta de ley se debe estar a lo dispuesto por los principios generales de derecho, la jurisprudencia o lo que la doctrina aconseje, debe resolver.
Las Medidas Cautelares Innominadas, supletorias en materia Fiscal con rectitud, imparcialidad e ilustración. Con prudencia, con justicia virtuosa, tomando en consideración que lo que no está prohibido expresamente está permitido tácitamente. Decidir sobre los derechos de cada uno con el imperio y la potestad que le concede la Medida Cautelar.
El hombre (para Aristóteles es un animal social, constituido por cuerpo y alma, pero, no separadas, o sea están unidas) olvida con facilidad y frecuencia, esa conexión y la que existe en sus obligaciones y derechos, movido por sus pasiones, puede no escuchar la voz acusadora de su conciencia, Y cuando esto sucede, que intente usurpar o invadir derechos de otro, extralimitándose en el ejercicio de aquello que le compete o por medios injustos. Nada es más natural y principio de las sociedades, que intervengan las personas en quienes concurren las cualidades de imparcialidad y rectitud, revestidas de autoridad competente, para resolver a favor de quien se trate de evitarse perjuicios o proteger a la parte débil, y establecer ‘la mayor igualdad posible entre los interesados’. El acatamiento cabal de un criterio de ‘EQUIDAD’
Por las reclamaciones originadas por la inminente usurpación de los derechos que asisten a uno de los contendientes y para pronunciar una sentencia acertada y equitativa, y asegurar a la parte solicitante que no habrá errores ni arbitrariedades, hay que aumentar las formas y medios de enjuiciamiento para oponer los medios seguros y defensas efectivas que reclama hoy la sociedad actual.
Ya quedaron atrás las reclamaciones de réplicas y duplicas, excepciones y defensas, contradicciones, compensaciones, nuevas demandas y reconvenciones o contrarréplicas. Es necesario regular a las Medidas Cautelares en La LFPCA, cuyo objetivo o fin que se persigue, al solicitarlas, es para que el juez pueda apreciar exactamente los derechos que asistirán a los contendientes, de forma acertada y equitativa, y asegurar a las partes que no habrá arbitrariedades y lograr que la tutela jurídica, que se pretende obtener mediante la intervención de la autoridad, no llegue demasiado tarde, es decir, existen situaciones jurídicas, que exigen la realización de una actividad previa tendiente a asegurar el éxito del caso definitivo. Con el que se logrará la tutela que se busca.
Es decir, las Providencias Cautelares reguladas en la LFPCA, en sus artículos 24, 24 Bis, 25, 26 y 27 que ordenan que “las Medidas Cautelares se tramitarán y resolverán de conformidad con el procedimiento previsto en la presente disposición jurídica”. Son disposición, las cuales conforme a la doctrina más autorizada ya referida son consideradas como una especie de Medida Cautelar como providencias Cautelares asegurativas, que tienen el fin de asegurar el cobro de la parte actora, como un medio preparatorio a juicio.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Necesaria precisión de las medidas cautelares.
MEDIDAS CAUTELARES O CONSERVATIVAS: Se da este de nombre Medidas
Cautelares o conservativas, ‘miran a conservar aquel estado de hecho’, es una serie de providencias dictadas antes o durante un proceso, mediante las cuales se trata de impedir la modificación de la situación de hecho existente en el momento de iniciarse las actuaciones. Son provisorias e interinas, su vigencia se prolonga desde el momento que han sido dictadas hasta la ejecución de la sentencia definitiva.
La Medida Cautelar conservativas podrá ser decretada por un juez incompetente, será válida siempre que haya sido dictada de conformidad con los principios de derecho de: “periculum in mora”. Pero sin olvidar, los principios de “fumus boni iuris” y de “lite pendente nihil innovetur.”
Las medidas cautelares, tienen su sustento jurídico en los principios generales de derecho,
“ante la insuficiencia de elementos…, es factible acudir tanto a su interpretación histórica tradicional como histórica progresiva; analizar los antecedentes legislativos, y evaluar las condiciones y necesidades existentes al momento”.
Esto lo contempla el artículo 14 Constitucional, y relacionados con los Arts. 18 al 20 del Código Civil Federal, que podemos interpretas que al no hallar disposición expresa que defina a las MEDIDAS CAUTELARES, encontramos que, a falta de la letra de la Ley, las controversias judiciales se resolverán conforme a los principios generales de derecho y el litigio se decidirá a favor de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener lucro.
“PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Los principios generales del derecho son, de acuerdo a la definición proporcionada, criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación; p.., el principio “dar a cada quien lo suyo”; uno de estos principios generales del derecho, es un criterio que expresa el comportamiento que han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio; este criterio es real, tiene entidad, no como un ser que pueda ser captado por los sentidos del hombre (no como ser sensible), sino como un ser que subsiste en la inteligencia que lo concibe (como ser mental)
CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
En resumen, podemos distinguir:
- Medidas preventivas cautelares: instrumentales en cuanto intentan evitar daños que pueden derivar del tiempo que dure el proceso y que por lo tanto son instrumentales con relación a la sentencia definitiva;
- Medidas preventivas de carácter definitivo o material o que intentan dar una solución ante situaciones de peligro inminente o posibilidad de su agravamiento. La tutela final se relaciona “no tanto con el peligro en la demora sino con la amenaza de daño”, y
- Lo que Chiovenda llama “declaraciones de certeza con predominante función ejecutiva” y que apuntan a las sentencias dictadas con motivo de la tramitación de un proceso preparatorio y que son asimilables a las sentencias que resultan de la tramitación de los llamados “procesos urgentes”, ya sea el precautorio documental como el preparatorio urgente no documental, y que puede receptar el dictado de la medida de tutela preventiva definitiva.
Es decir que, descartando de plano las medidas cautelares, dado que el tema que nos ocupa no se encuadra en las mismas, nos quedamos con los otros dos supuestos.
El proceso que se puede utilizar para encauzar la tutela preventiva definitiva da como resultado una providencia de mérito que aunque sólo haga cosa juzgada formal nace con vocación de convertirse en definitiva (cosa juzgada material) y esa sentencia configurará el estuche que contendrá la tutela preventiva definitiva.
El proceso preparatorio entonces, se puede encaminar por carriles enfocados hacia la demanda basada en documentación fehaciente, o en que la simplicidad no justifica mayores análisis, o hacia la solución de pretensiones cuya urgencia no admite dilaciones.
Después de todas estas consideraciones y analizando pormenorizadamente los ejemplos que se plantean en la mayoría de los trabajos publicados sobre las llamadas medidas autosatisfactivas, cautela material, tutela inhibitoria o como se las denomine, se nos plantean situaciones diversas.
- Por una parte, encontraremos supuestos que encajan perfectamente con los planteos teóricos de la tutela inhibitoria: casos de daño inminente y grave que afecta a derechos fundamentales de la persona: vida, honor, calidad de vida, intimidad y aquí se hace evidente la necesidad de la tutela rápida, a través del proceso preparatorio no documental que da lugar a la tutela preventiva definitiva a que hacía referencia Calamandrei.
Son casos en que el peligro de daño jurídico es tal que una reparación pecuniaria posterior no brinda una solución adecuada al derecho dañado, máxime si existió la oportunidad de evitarlo.
- Existe otro grupo de supuestos en el que no se da una situación de urgencia, o que la misma no es necesaria para que sea favorablemente despachada. Simplemente se trata de hacer valer el derecho de oposición y ello no requiere de pruebas y/o trámites complicados.
Se trata de un derecho que debe ser inmediatamente operativo y la sencillez de la situación no justifica un proceso de conocimiento largo y complicado.
Dentro de estos procesos urgentes no cautelares encontramos dos vertientes:
1.-La tutela de urgencia de carácter definitivo o material, y
2.-Las providencias de certeza con predominante función ejecutiva de Calamandrei y Chiovenda.
Los corolarios son interminables:
Eduardo J. Couture, al respecto opina: “Medidas Cautelares negativas. En esta clase de providencias se procura, ante todo, impedir la modificación del estado de cosas existente, al tiempo de la petición, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación. El carácter negativo surge de que no anticipan la ejecución de un acto, sino que la detienen: p. Ej., prohibición de innovar, ya sea en materia de derecho privado o de derecho público; prohibición del corte de árboles; prohibición de explotar una mina; Prevención en las acciones de obra nueva; no alteración en el cumplimiento de los servicios públicos; suspensión preventiva del acto administrativo, etc.”
Sobre el mismo tema Eduardo J. Couture establece: “Las Medidas Cautelares tienen un contenido meramente preventivo; no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. Su extensión debe limitarse a los estrictamente indispensable para evitar males ciertos y futuros, o, como se dice siguiendo una frase feliz, “para evitar que la justicia, como los guardianes de la opera bufa, esté condenada siempre a llegar demasiado tarde.”
Sobre el mismo tópico Calamandrei conceptúa: “De tal manera la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que debe restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho; la misma está destinada más que a hacer justicia a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. El contenido de la garantía cautelar es variable, en cuanto, debiéndose el mismo anticipar de un modo provisorio a los efectos de una sucesiva garantía jurisdiccional definitiva, es necesario que se ajuste, caso por caso, al diverso contenido de ésta; pero éste es precisamente su carácter distintivo; ser el anuncio y la anticipación (se podría decir la sombra que precede al cuerpo) de otra providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que ésta pueda llegar a tiempo, la garantía de la garantía”.
“No obstante en la práctica judicial esta mayor facilidad y celeridad con que, en razón de la urgencia, es dable obtener del juez, con base en una información superficial y sumaria, una providencia cautelar contra el adversario indefenso, es a menudo malograda por fines que van mucho más allá de las previsiones de la ley. La providencia cautelar, que en la intención de la ley debería tener finalidades meramente conservativas de la situación de hecho (lite pendente nihil innovetur), sin perjuicio alguno de la decisión de mérito, viene a ser en realidad, en manos de un litigante astuto, un arma a veces irresistible para constreñir a su adversario a la rendición, y obtener así en el mérito una victoria que, si el adversario hubiese podido defenderse, sería locura esperar… para mantener durante el curso de la litis la igualdad de las partes y la estabilidad de sus respectivas situaciones patrimoniales, …poner a una de las partes en condiciones tales de inferioridad, que se la constriña, antes de decidirse la litis a pedir merced por asfixia… y por desgracia en toda eventualidad de la vida, la parte rica se encuentra siempre en ventaja sobre la parte pobre:…”
“…en materia de medidas cautelares, respecto de las cuales, si es la misma ley la que permite en ciertos casos concederlas “inaudita altera parte” y con base en informaciones sumarias, parece lícito y natural…”
“-Sé cauto en conceder medidas cautelares-. Tal debería ser una de las primeras máximas del buen juez. Sabido es, por lo demás, que la misma ley, previendo los abusos a que puede dar lugar la demasiado fácil concesión de los embargos, predispone, como correctivo de las cautelas, ciertas contractuales que, empleadas en el momento oportuno, pueden moderar la coacción psicológica, ejercida por una Medida Cautelar demasiado violenta, mediante un contra choque psicológico que sirve para restablecer el equilibrio entre las partes” .
“Esto demuestra cómo, para entender de qué modo juegan en el proceso los delicados mecanismos del sistema cautelar, no basta leer lo que está escrito en los artículos del código, sino que hay que conocer también todas las estrategias psicológicas que en la práctica se sirve de estas fórmulas para conseguir, maniobrando, finalidades sumamente distintas de las señaladas en las construcciones dogmáticas de los tratadistas.
Giuseppe Chiovenda al hablar de la acción de la ley a favor del actor, sobre medidas provisionales cautelares comenta: “Se puede acelerar la ejecución, en los límites legales, o con otras resoluciones dirigidas a conservar el estado actual de las cosas”.
“Tales medidas especiales, determinadas por peligro o urgencia, son llamadas provisionales cautelares o de conservación, porque se dictan con anterioridad a la declaración de la voluntad concreta de la ley que garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretenda. “Las medidas provisionales cautelares (o de conservación) mencionadas se distinguen por su naturaleza y condición de aquellas, también provisionales, que le es permitido al juez vista la especie a la certidumbre del derecho o naturaleza especial.”
“…el derecho a la resolución cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto.”
Por tal razón la Medida Cautelar siempre tiene la finalidad de asegurar la efectividad de la declaración, que ponga fin al proceso principal, provocando y haciendo nacer las situaciones de hecho, que hagan esto posible. En tal sentido así se han pronunciado los autores antes citados.
Chiovenda establece condiciones para que se otorgue la medida preventiva y establece entre otras:
“Es el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho”.
En cuanto a la posibilidad del daño el juez debe examinar si las circunstancias de hecho dan serio motivo para tener el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario proveer por vía provisional, cual sea la mejor manera de proveer. Por lo demás, esta condición genérica se determina mejor frente a las distintas medidas preventiva; y
Respecto de la posibilidad del derecho, la urgencia no permite sino un examen completamente superficial (sumaria cognitio); pero también respecto a esta condición, son distintos los casos particulares, a veces, la resolución es tomada precisamente porque un derecho se discute entre dos y no es, por lo tanto, necesario decidir a quien corresponde (como en el embargo judicial pendiente un litigio); otras veces, la pertenencia del derecho ha sido ya declarada a fondo y prevalece el examen del primer extremo…”
“Medidas provisionales o de conservación”
“…E) En nuestra ley falta aparte de los casos especiales regulados una disciplina general sobre las medidas de cautela provisionales, como en otras leyes (Reglamento alemán). Sin embargo también nuestra ley trata de manera general de Resoluciones de conservación para la seguridad de los interesados, etc. Existe, pues, también en nuestra ley la figura de resolución provisional de cautela; y se deja por completo al juez establecer la oportunidad y naturaleza. La finalidades es siempre evitar que la actuación de una posible voluntad de ley quede impedida o se haga difícil a su tiempo por un hecho acaecido con anterioridad a su declaración, es decir, por el cambio en el estado de cosas actuales; o bien, de proveer aún durante un proceso, en caso de una posible voluntad de ley cuya actuación no admita retraso”.
“De esta manera, durante un litigio para el suministro de alimentos, el juez puede ordenar provisionalmente al demandado prestar los alimentos exigidos por el actor, porque si se espera a la declaración definitiva de el demandado debe o no los alimentos y en que medida, el actor, en el intervalo, podría morirse de necesidad. Así pues, el Magistrado ordena provisionalmente que uno de los cónyuges asista a la prole, dejando a salvo el establecer después definitivamente quien de los dos deba hacerlo.”
“Son muy sencillas las condiciones para la concesión de estas medidas de conservación.”
El demandado no está obligado a conocer la Medida Cautelar, pero está sujeto a ella, aún sin el concurso de su voluntad.
CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
Provisoriedad, Urgencia y Periculum in mora. –
Desde que el Estado sustituyó a los particulares en la administración de justicia, desplazando así la posibilidad de autodefensa, los justiciables se preocupan por la eficacia de la actividad jurisdiccional; se requiere que la respuesta sea rápida. Goethe expresaba que la “justicia lenta no es justicia”, y la demora en la respuesta judicial desemboca en el descreimiento del ciudadano común.
Existen situaciones en que se requiere inevitablemente una respuesta inmediata, ya sea por las connotaciones de urgencia del caso, irreparabilidad del daño, fungibilidad o infungibilidad de los bienes amenazados, etc.
La demora en el dictado de la sentencia implica una dosis de injusticia porque el transcurso del tiempo importará un agravamiento del daño y no evitará que el mismo se produzca. Si bien la reparación pecuniaria implica un paliativo, no puede reponer el bien jurídico dañado.
Por eso las soluciones de urgencia se encausaron por los carriles de las medidas cautelares. Para brindar una satisfacción inmediata que se adelanta a la sentencia de mérito, y más aún la torna innecesaria.
Couture sostiene: “la excesiva demora contradice la esencia de la función jurisdiccional que se ha erigido en principio constitucional, obtener la decisión de la causa en un plazo razonable, pues se considera que la demora excesiva de la justicia implica la violación de derechos humanos de los justiciables”.
Existen situaciones en que se requiere inevitablemente una respuesta inmediata, ya sea por las connotaciones de urgencia del caso, irreparabilidad del daño, infungibilidad de los bienes amenazados, etc.
La demora en el dictado de la sentencia final, implica una dosis de injusticia porque el transcurso del tiempo importará un agravamiento del daño y no evitará que el mismo se produzca. Si bien la reparación pecuniaria implica un paliativo, no puede reponer el bien jurídico dañado. Solo solaparía la injusticia creada por la demora, es por ello que se debe de tomar medidas que eviten esta situación de injustica o de no acción absoluta de sentencia justa dado que no existe ya la cosa materia de juicio en su integridad.
Por eso las soluciones de urgencia se encausaron por los carriles de las medidas cautelares. Para brindar una satisfacción inmediata que se adelanta a la sentencia de mérito, y más aún la torna innecesaria.
Provisoriedad: Es nota distintiva de este tipo de medidas, y consiste en la limitación de la duración de los efectos, de estas, son interinas o temporales. Ya que están destinada a durar solo el tiempo intermedio previo al evento esperado. Cesando sus efectos al obtener la providencia definitiva.
Urgencia: (peligro del daño jurídico), es condición típica y distintiva de las Medidas Cautelares o Conservativas, por medio de este principio la protección judicial será preventiva. Bastará con que el solo hecho solo se anuncie como próximo o posible, y la protección funcionará a priori, con el fin de evitar un daño. Prevenir del peligro de un daño jurídico. Y la urgencia nace de prever que si la misma se demorase el daño temido se convertiría en daño efectivo, o en su caso se agravaría el daño ya ocurrido. Por lo que la Medida debe ser dictada sin retardo.
Periculum in mora: Es la base de las Medidas Cautelares, ya que anticipa provisionalmente los efectos de la resolución o providencia definitiva. El periculum in mora es condición típica y distintiva de la providencias cautelares, en estos casos la tutela jurisdiccional ordinaria puede asumir un carácter preventivo.
La noción clara del periculum in mora no opera, no nace, de un estado de peligro; ni que tenga por objeto prevenir un daño temido, sino que es preciso que además del peligro la providencia tenga el carácter de urgente. En conclusión, el periculum in mora constituye la base de las Medidas Cautelares de evitar o impedir el peligro de un ulterior daño marginal que podría derivar del retardo o lentitud de un procedimiento ordinario. Es la posibilidad de acelerar la emanación de la providencia definitiva; en efecto “que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva, encaminados a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma”.
Ya que estamos dentro del tema de la terminología es oportuno poner de relieve que impropiamente utilizan la expresión de providencias Cautelares, providencias conservativas, como equivalente a providencias cautelares, la clasificación de cautelares es inequívoca y es la única apropiada para indicar que ésta sólo es común a las demás cuando tienden a constituir una providencia o aseguración preventiva, contra un peligro que amenaza. Pero no todas las providencias Cautelares son providencias cautelares porque sólo éstas últimas son conservativas, evitan la modificación del estado existente, a conservar aquel estado de hecho, de espera, para eliminar el daño que podría llegar a constituir tales efectos; la Medida Cautelar tiende no sólo a conservar el estado de hecho existente, sino a operar, en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos, que diferidos podrían resultar ineficaces o inaplicables.
Así las cosas, la providencia cautelar nace, de la necesidad de que la medida se dicte sin retardo y obtener una providencia definitiva. Con celeridad y ponderación.
No todas las Medidas Cautelares son conservativas, ya que hay otras que pueden impedir modificar el estado de hecho existente, a estas les llama Calamandrei: ‘innovativas’.
MEDIDAS CAUTELARES “INNOVATIVAS”: son aquellas que operan en vía provisoria o anticipada. No, necesariamente, están contempladas en la ley de la materia específica, siempre se conceden anticipadamente, con el fin de paralizar total o parcialmente, el acto o molestia objeto de una pretensión. El término ‘provisorio’, es sinónimo de provisional, se usa para referirse a lo que se posee de forma temporal. Esto quiere decir que lo provisorio no es definitivo, concluyente ni irreversible.
MEDIDAS CAUTELARES “PREVENTIVAS”: instrumentales en cuanto intentan evitar daños que pueden derivar del tiempo que dure el proceso y que por lo tanto son instrumentales con relación a la sentencia definitiva.
MEDIDAS PREVENTIVAS DE CARÁCTER DEFINITIVO O MATERIAL: que intentan dar una solución ante situaciones de peligro inminente o posibilidad de su agravamiento. La tutela final se relaciona “no tanto con el peligro en la demora sino con la amenaza de daño.
LO QUE CHIOVENDA LLAMA “DECLARACIONES DE CERTEZA CON
PREDOMINANTE FUNCIÓN EJECUTIVA: apuntan a las sentencias dictadas con motivo de la tramitación de un proceso preparatorio y que son asimilables a las sentencias que resultan de la tramitación de los llamados “procesos urgentes”, ya sea el precautorio documental como el preparatorio urgente no documental, y que puede receptar el dictado de la medida de tutela preventiva definitiva.
Peligro en la demora. “periculum in mora”: Para comprender la diferencia en la clasificación antes realizada es preciso entender, elevarse, a lo que constituye el interés específico que justifica el decretar la Medida Cautelar: este interés surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora) . CHIOVENDA, Principii, Pág. 226, e Ist., I, Pág. 251: “… la acción asegurativa es, pues, por sí misma una acción provisoria”
Es preciso no confundir entre tutela preventiva y tutela cautelar: conceptos distintos, aunque entre ellos existe relación de género a especie. Nuestro sistema procesal admite invocar la tutela jurisdiccional antes de que el derecho haya sido efectivamente lesionado, basta que el hecho o la lesión se anuncie como próxima o posible; en estos casos la tutela jurisdiccional funciona a priori con la finalidad de evitar el daño o la lesión de un derecho, que amenaza pero todavía no se realiza. En este caso el derecho obra y surge no del daño, sino del peligro de un daño.
En estos casos de tutela preventiva no estamos en el campo de la tutela cautelar.
Hemos visto, desde el inicio de este estudio, que la Medida Cautelar, en contraposición a otras providencias o medidas, es susceptible de ejecución forzosa, que tiene, además, características especiales sobre las cuales conviene profundizar el juzgador para dictar la Medida Cautelar, debe tener la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico; de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la no satisfacción de un derecho. Luego entonces las condiciones de la Medida Cautelar deben ser dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra, de no ser satisfecho.
Estos puntos deben ser del conocimiento previo del juzgador. Ya que las Medidas Cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con la que se dicten para evitar el peligro o la urgencia, adelantando una resolución posterior o definitiva; si para conceder la Medida Cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, sobre el objeto en relación al cual se espera la resolución definitiva sería inane el agotar un proceso judicial que no tendría ni siquiera la ventaja de la prontitud.
Declarar la certeza de la existencia del derecho es la función primordial de la Medida Cautelar; basta que la existencia del derecho aparezca o sea verosímil, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades se pueda prever para que el juzgador declare el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la Medida Cautelar. El resultado del conocimiento sumario de la existencia del derecho tiene en todos los casos, valor de hipótesis, ya que el carácter hipotético de la Medida Cautelar está íntimamente identificado con la naturaleza del mismo y es un aspecto necesario de su instrumentación.
En efecto, en el momento en que la existencia del derecho no sea ya una hipótesis, sino una certeza jurídica, la providencia cautelar habrá agotado su cometido; porque cuando la declaración sobrevenida de un proceso, la Medida Cautelar ha dejado de surtir efectos los que se habían producido en espera de la providencia cautelar. La declaración de certeza está en absoluta oposición a la finalidad del proceso de la medida cautelar. La providencia cautelar es por su naturaleza hipotética, y cuando la hipótesis se resuelve en certeza, es señal que la Medida Cautelar ha agotado definitivamente su función.
La vida de la Medida Cautelar está en todos los casos fatalmente ligada a la resolución de fondo; si ésta resuelve que el derecho no existe la Medida Cautelar desaparece por ilusoria; si declara que el derecho existe la Medida Cautelar deja el paso libre a aquellos efectos definitivos, los cuales ha hecho hasta ahora anticipadamente.
El otro requisito de la pretensión cautelar es el peligro de la demora (periculum in mora), esto es, que en razón del transcurso del tiempo los efectos de la decisión final resulten prácticamente inoperantes, se basa en el temor fundado de la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y, que de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer en una resolución favorable, ésta permanezca incumplida.
Vistos los anteriores criterios, siguiendo la opinión de Don Manuel de la Peña y Peña :
“Si el actor precisamente ha de demandar en juicio lo que se le debe y en la manera, lugar y tiempo en que se le debe, sin que pueda excederse por ningún capítulo en la cosa que demanda, tampoco puede pretender que se haga novedad alguna en la misma cosa demandada hasta que sea terminado el pleito por la sentencia definitiva, porque es un principio elemental de la práctica forense que pendiente al pleito nada debe innovarse (ca non le deve toller su derecho, ante que sea vencido por juicio). Este principio forma en el Código Canónico de las Decretales una oración completa y constituye un título verdadero (lite pendente, nihil innovetur, mientras el caso esté pendiente, que no se produzca ninguna innovación); y tiene lugar tanto en la propiedad como en la posesión como en el uso y en cualquier otro derecho. De ahí es, que la cosa que se ha hecho litigiosa virtud de una demanda, debe conservarse en el mismo estado, sin diferencia alguna, que el que tenía antes de la misma demanda,…”
INAUDITA ALTERA PARTE.
El Código Federal de Procedimientos Civiles establece en el artículo 384 que las Medidas Cautelares se decretarán sin audiencia de la contra parte, y no admitirán recurso alguno. Ante tal pronunciamiento se sostiene la tesis que la Medida Cautelar tiene en mira que el objeto de un proceso principal quede pendiente hasta en tanto no se resuelva la situación de fondo. Hemos agotado la provisionalidad de la medida hasta que sea resuelto el fondo de la controversia, el doctor Héctor Fix Zamudio sostiene que son los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio para conservar la materia de litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las partes, o a la sociedad con motivo de la tramitación de un derecho. De ahí que nazca la idea de que las medidas se decreten inaudita parte para mantener la situación de hecho existente, y evitar las alteraciones en el equilibrio inicial de los contendientes; dentro de lo posible, sobre el hecho y con el hecho de impedir alteraciones, cambios y modificaciones, que puedan surgir o seguirse de la duración o durante el proceso, la Medida Cautelar trata de evitar perjuicios y no decide en favor de quien pretenda obtener un lucro por el contrario mantiene el derecho entre iguales o de la misma especie y pretende decidir observando la mayor igualdad posible entre los interesados (Art. 20, Código Civil).
De no cumplirse el principio de inaudita parte es evidente que podría modificarse la situación jurídica que pretende protegerse en el momento de iniciar el proceso. De no decretarse la Medida Cautelar inaudita parte se perdería el principio que se pretende proteger del periculum in mora.
“… El pretor, según estime que hay motivo de especial urgencia, da inmediatamente, por decreto, inaudita altera parte, todas las providencias que juzgue necesarias,…Pero, una vez dictada la providencia de urgencia inaudita altera parte, esto es sin ordenar la citación de las partes interesadas…”
“… No dispone otra cosa que la obligación, por parte del Juez, de fijar un plazo perentorio dentro del cual el solicitante está obligado a iniciar el juicio de mérito… al dictar las providencias…, fijar la audiencia de comparecencia de las partes ante sí, estableciendo el plazo perentorio para notificar a la otra parte la petición y el decreto, instaurando así el contradictorio aplazado”
¿CAUCIÓN O CONTRACAUTELA?
¿Para que pueda concederse las medidas cautelares, NO es siempre necesario que el evento o el hecho generador garantice el posible o probable daño?, ya sea por un hecho o un evento específico y determinado pero objetivamente especificable, y ¿que esté debidamente considerado en las disposiciones particulares de la ley?.
En mi opinión es innecesario garantizar. Solo que se pudiera afectar a terceros extraños al Procedimiento Administrativo.
Ya que la determinación o especificación preventiva del evento o del hecho del cual puede seguirse el daño (daño peligroso) no se encuentra en la hipótesis general del mencionado artículo 384 del Código Federal de Procedimientos Civiles. No cualquier hecho o evento que suscite la Medida Cautelar puede producir daños o menoscabo en el interés del demandante de la medida o en perjuicio de quien se pide; por lo que el derecho objetivo, apoyado por el sustantivo, en la vía de acción puede dar lugar a que la solicitud de la Medida Cautelar y a la autorización de dicha medida atípica y no determinada -previamente en su contenido y estructura por la legislación civil mexicana- no deberá imponerse la obligación de garantizar el otorgamiento de la Medida Cautelar.
No es congruente que al concederse la Medida Cautelar dado el periculum in mora, fomus boni iuris, que Sui provvedimenti cautelari di urgenza, en estudi in onore di riventi, deba exigirse garantía para impedir el perjuicio inminente, fomus, que amenaza al derecho sustantivo amparados por el derecho.
“…-tal como sucede en los casos de eximición de prueba por mediar presunción legal- juegan ciertas relaciones de los presupuestos entre sí; con mayor sea la verosimilidad del derecho invocado, menor rigor debe observarse en la fijación de la correspondiente contracautela…”
En todo caso será el juzgador quien en la sentencia resuelva que: ante la falta de causa de mérito o infundada, ¡condene al pago de costas¡
LAS MEDIDAS CAUTELARES (INNOMINADAS o POSITIVAS) CONTRA LA ADMINISTRACIÓN:
1) Consideraciones generales. El interés público
Otros autores como CASSAGNE comentan: “las Medidas Cautelares despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva a fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder público”.
En nuestro derecho no contempla la procedencia de la Medidas Cautelares contra el Estado, pero no las prohíbe.
Podría alegar todo tipo de razones dogmáticas para objetarlas; tales como la prevalencia del interés público sobre el interés individual; el principio de legalidad del Estado, la presunción de legitimidad de los actos administrativos y el principio de solvencia estatal (fiscus semper solvens). Lo que refuerza la teoría de la cautela o contra cautela.
El derecho procesal administrativo, frente a escenarios frecuentes que exponían la condición de los gobernados de obtener una satisfacción inmediata de sus derechos vulnerados por el Estado (en virtud de actos administrativos, reglamentos, leyes, omisiones y hechos), debe de ofrecer la procedencia de las Medidas Cautelares en éste ámbito, utilizando los preceptos del código federal procesal civil…”.
En tal sentido, teniendo en cuenta que las normas de otros ordenamientos se aplican en el derecho administrativo solo ante los vacíos legales, mediante la técnica de la analogía, al carecer La LFPCA, de Medidas Cautelares Innominadas se debe aplicar Código Federal de Procedimientos Civiles y la Jurisprudencia, con las adaptaciones necesarias que requiere el régimen del derecho administrativo.
Respecto al interés público, no descartamos que los jueces deban valorarlo al momento de decidir el otorgamiento de una medida cautelar, y aún más, reconocemos que constituye la finalidad última de toda función estatal, que consiste, en la realización de la justicia.
Lo que objeto es restringir la procedencia de las medidas cautelares, fundado en hechos dogmáticos.
A su vez, hay que recordar que el interés público no debe ser de una administración en particular, sino el de toda la comunidad. Frente a una ilegalidad manifiesta no es procedente la invocación del interés público.
2) La polémica en la doctrina respecto a los presupuestos requeridos para la suspensión judicial de los efectos del acto
Esta exigencia configura un requisito inútil, pues la administración nunca resuelve suspender un acto, y lo grave es que, además, la exigencia expuesta conculca el principio de defensa en juicio y el de la tutela judicial efectiva, en la medida que prolonga y condiciona innecesariamente la iniciación del proceso cautelar y, por ende, el acceso a la justicia69. Las medidas judiciales tendientes a suspender los efectos de los actos administrativos, también se discute en nuestra doctrina si los jueces deben aplicar los presupuestos de admisibilidad regulados en el ordenamiento procedimental administrativo, o utilizar en forma analógica las normas procesales civiles (CFPC) antes referidas.
Para valorar la admisibilidad de las peticiones Cautelares que requieren la suspensión de los efectos de los actos administrativos, los jueces deben aplicar los requisitos que regula la suspensión del acto administrativo. Estos presupuestos son:
CFPC, ARTÍCULO 28. La solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, presentado por el actor o su representante legal, se tramitará y resolverá, de conformidad con las reglas siguientes: I. Se concederá siempre que:
- No se afecte el interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público, y
- Sean de difícil reparación los daños o perjuicios que se causen al solicitante con la ejecución del acto impugnado.
- Para el otorgamiento de la suspensión deberán satisfacerse los siguientes requisitos:
- a) Tratándose de la suspensión de actos de determinación, liquidación, ejecución o cobro de contribuciones, aprovechamientos y otros créditos fiscales, se concederá la suspensión, la que surtirá sus efectos si se ha constituido o se constituye la garantía del interés fiscal ante la autoridad ejecutora por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables.
Al otorgar la suspensión, se podrá reducir el monto de la garantía, en los siguientes casos:
- Si el monto de los créditos excediere la capacidad económica del solicitante, y
- Si se tratara de tercero distinto al sujeto obligado de manera directa o solidaria al pago del crédito.
- En los casos en que la suspensión pudiera causar daños o perjuicios a terceros, se concederá si el solicitante otorga garantía bastante para reparar el daño o indemnizar el perjuicio que con ella se cause, si éste no obtiene sentencia favorable. En caso de afectaciones no estimables en dinero, de proceder la suspensión, se fijará discrecionalmente el importe de la garantía.
- En los demás casos, se concederá determinando la situación en que habrán de quedar las cosas, así como las medidas pertinentes para preservar la materia del juicio principal, hasta que se pronuncie sentencia firme. d) El monto de la garantía y contragarantía será fijado por el Magistrado Instructor o quien lo supla. III. El procedimiento será:
- a) La solicitud podrá ser formulada en la demanda o en escrito diverso presentado ante la Sala en que se encuentre radicado el juicio, en cualquier tiempo mientras no se dicte sentencia definitiva. b) Se tramitará por cuerda separada, bajo la responsabilidad del Magistrado Instructor.
- El Magistrado Instructor deberá proveer sobre la suspensión provisional de la ejecución, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la solicitud.
- El Magistrado Instructor requerirá a la autoridad demandada un informe relativo a la suspensión definitiva, el que se deberá rendir en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a aquél en que surta efectos la notificación del acuerdo respectivo.
Vencido el término, con el informe o sin él, el Magistrado resolverá lo que corresponda, dentro de los cinco días siguientes. con el informe o sin él, el Magistrado resolverá lo que corresponda, dentro de los cinco días siguientes.
Mientras no se dicte sentencia definitiva en el juicio, el Magistrado Instructor podrá modificar o revocar la resolución que haya concedido o negado la suspensión definitiva, cuando ocurra un hecho superveniente que lo justifique.
Cuando el solicitante de la suspensión obtenga sentencia favorable firme, el Magistrado Instructor ordenará la cancelación o liberación de la garantía otorgada. En caso de que la sentencia firme le sea desfavorable, a petición de la contraparte o en su caso, del tercero, y previo acreditamiento de que se causaron perjuicios o se sufrieron daños, la Sala ordenará hacer efectiva la garantía otorgada ante la autoridad.
Al respecto, cabe advertir que para la procedencia de la suspensión basta que se configure uno solo de estos requisitos. Aquí radica la gran diferencia entre ambos regímenes.
Son el fumus boni iuris y del periculum in mora, sosteniendo que a mayor verosimilitud se requiere menor peligro, y viceversa, cuando exista el peligro de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad se requiere una menor verosimilitud del derecho. aunque es dable resaltar que el verdadero punto de inflexión para la procedencia o no de una medida cautelar debe ser el peligro en la demora, dado que en ese peligro reside el interés de todo el instituto cautelar.
Las Medidas Cautelares contra la Administración
A la Medida Cautelar, de suspensión de los efectos del acto, que no alcanzaba supuesto de denegación de derechos, se le sumaron las medidas positivas -o innovativas-, que hacen posible que el juez otorgue, sin las dilaciones del procedimiento ordinario, lo que la administración le niega al ciudadano. Al no estar expresamente contempladas en el CFPC, pertenecen al campo de las medidas innominadas que los magistrados pueden dictar conforme la autorización genérica que consagra el codificador en el artículo 384 del CFPC, las cuales constituyen herramientas útiles frente a la inactividad de la Administración, o en el supuesto de denegación de derechos, en el caso de que el pedido de no innovar no sirva para proteger precautoriamente el derecho en cuestión.
En efecto: “si la pretensión cautelar se refiere a una pretensión de no hacer (a fin de obligar a la Administración a realizar una actuación o hacer cesar una vía de hecho), procede la medida cautelar positiva, ya que lo que interesa al sujeto es que la Administración cautelarmente realice una actuación, por ejemplo que actúe contra un sujeto que realiza una actividad molesta paralizadora…”.
Es la emisión de mandatos judiciales orientados a exigir de las entidades públicas determinadas conductas a seguir, pudiendo ser obligaciones de dar o de hacer.
Este tipo de medidas deja de lado la interpretación ortodoxa del principio de la división de poderes, por una interpretación más flexible acorde a la realidad de los tiempos actuales. En este escenario, teniendo en cuenta que la decisión jurisdiccional que las concede, en lugar de mantener el estado de hecho o de derecho preexistente, modifica dicha situación en beneficio del particular, se observa un criterio restrictivo en la apreciación de los presupuestos necesarios para su dictado.
Las Medidas Cautelares frente a los hechos de la Administración
Todos sabemos que, “la Administración se abstendrá de comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales…”. Pues bien, frente a hechos de la Administración que vulneren los derechos de los administrados, éstos podrán acudir a la justicia y solicitar la protección cautelar que, de acuerdo a las particularidades de cada caso, podrá ser una medida de no innovar, o una medida positiva que resguarde el derecho lesionado.
Las medidas autónomas contra la administración
En el derecho procesal administrativo adquieren un importante protagonismo las Medidas Cautelares autónomas, distintas de aquellas medidas autosatisfactivas que hemos desarrollado ut supra. Este tipo de medidas, en cambio, se solicitan generalmente cuando el particular está tramitando el procedimiento administrativo y todavía no se encuentra en condiciones de acceder, en principio, a la instancia judicial.
Su fundamento procesal lo encontramos en el artículo 384 y ss del CFPC, en cuanto dispone que las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes de iniciar la demanda. Esta medida se presenta como autónoma e instrumental, y el particular se obliga, a promover la demanda dentro de los cinco días antes de presentar la demanda.
“Artículo 386. Cuando la mantención de los hechos en el estado que guarden entrañe la suspensión de una obra, de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, la demanda debe ser propuesta por la parte que solicitó la medida, dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha en que se haya ordenando la suspensión”.
Quedando expedita la vía judicial, Este plazo, debe considerarse suspendido a partir de la promoción de las actuaciones que harían viable una posterior acción judicial, y reanudando en el momento en el que esa segunda vía quedara expedita a lo previstos en las normas que rigen el procedimiento administrativo”.
En nuestro medio, GARCÍA PULLÉS sostiene que las Medidas Cautelares autónomas constituyen “una herramienta adecuada para establecer un límite a las prerrogativas que el ordenamiento concede a la Administración para hacer posible la consecución de sus fines, recordándole que su ejercicio, como medio, está tan sujeto a la legalidad como los propios fines y que aquellas potestades no constituyen un bill de indemnidad contra el control judicial efectivo y oportuno, marcando el límite de la relación entre auto tutela ejecutiva y principio de legalidad. Debe atribuirse esta condición a las “cautelares autónomas”, pues son las que se enfrentan particularmente con las potestades exorbitantes que se han descripto más arriba, mientras la cuestión todavía se halla en el seno de la Administración y sujeta a su decisión”. A su vez, el administrado también puede interponer una medida autónoma una vez concluido el procedimiento administrativo, siempre que la urgencia amerite su presentación en forma autónoma a un proceso, el cual deberá incoarse a los diez días de presentada la petición autónoma.
Las medidas cautelares contra la Administración
Una práctica reconocida en el fuero Contencioso Administrativo ha dado nacimiento a la Medida Cautelar, que implica la suspensión provisional de los efectos de un acto cuestionado hasta que la administración remita las actuaciones administrativaso, en su totalidad..
Respecto de este tipo de medidas, cuando son dirigidas contra la Administración, dada la incapacidad jurídica y moral de enterarse del acto, el juez tiene que ordenar a la Administración de que se abstenga de llevar a cabo un comportamiento que implique la abstracción del objeto que se pretende tutelar, hasta tanto resuelva la medida
La batalla por las Medidas Cautelares.
Si bien en una época los requerimientos cautelares eran rechazados por los jueces sobre la base de la solvencia estatal y la presunción de legitimidad de los actos administrativos.
Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que el dictado de Medidas Cautelares contra la administración por parte de los jueces debe realizarse en el marco de un prudente y detenido análisis del interés público comprometido.
Las Medidas cautelares se otorgan inaudita parte y en algunos casos mediando una caución.
En este trabajo he expuesto, de que se abra paso con “resolución y con lucidez la técnica de la justicia provisional inmediata, que se ventila en el plano de las medidas cautelares, impuesta como una exigencia ineludible de la efectividad de la tutela judicial en un momento en que la justicia definitiva no puede ser decidida sino tras larguísimos plazos temporales
5.- CONCLUSIONES:
Las Medidas Cautelares que se conceden en contra del órgano administrativo; son con el fin de asegurar la eficacia de la sentencia que pueda recaer en el Procedimiento Administrativo. Analizaremos a continuación su configuración en el ámbito administrativo.
Las Medidas Cautelares contempladas en los Arts. 24, 24 Bis, 25, 26 y 27de la LFPCA no reúnen ninguno de los requisitos de las medidas cautelares. Confunden a éstas con providencias Cautelares. Estas medidas se equiparan más a los Interdictos para recuperar o tomar posesión o Incidentes, recursos, inconformidades, etc.; de los regulados en los códigos procesales. Estas ¿medidas? Del Art. 24, imponen la obligación de garantizar su otorgamiento ante la autoridad, como si esta fuera insolvente, o ante terceros, y deberán ser fundadas y motivadas, Etc. Por lo que pierden el espíritu de estas.
En efecto, no son dictados: periculum in mora; fomus boni iuris; inaudita altera parte. Ni el principio de: “ lite pendente, nihil innovetur”.
No hay necesidad de fatigar al lector explicando poco más o poco menos las Medidas Cautelares y las recomendaciones que sobre las mismas hemos vertido. La Medida Cautelar, es en conclusión la que se encuentra investida de los principios antes mencionados.
Las Medidas Cautelares a que se refiere el Art. 24 de la LFPCA, serán muy estimable, muy respetable, muy considerables pero providencias o cautelares nada más.
Cordialmente
Jesús A. Moreno Mendoza.
morenoabogados@correoprodigy.com
TESIS JURISPRUDENCIAL 27/2013 (10ª)
“PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS EN MATERIA MERCANTIL. CUANDO LA SOLICITUD DE LA MEDIDA NO SE FUNDA EN LOS CASOS QUE PREVÉ EL ART. 1168 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, LA RESTRICCIÓN CONTENIDA EN EL ART. 1171 DE LA MISMA LEY PARA DICTARLAS, NO IMPIDE LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PREVISTAS EN LOS NUMERALES 384 A 388 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS
CIVILES”.
MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. LAS
CONSISTENTES EN EL RETIRO DE LA CIRCULACIÓN Y EL ASEGURAMIENTO DE
UN PRODUCTO FARMACÉUTICO ADJUDICADO MEDIANTE LICITACIÓN PÚBLICA A UNA INSTITUCIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, QUE FORMA PARTE
DEL CUADRO BÁSICO DE MEDICAMENTOS, AFECTAN LA LIBERTAD DE
COMERCIO Y EL DERECHO A LA SALUD. Amparo en revisión 311/2009. Landsteiner Scientific, S.A. de C.V. 3 de diciembre de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Antonio Nazar Sevilla. Secretarios: Ernesto González González y Víctor Octavio Luna Escobedo.
MEDIDAS CAUTELARES DE ASEGURAMIENTO. CONSISTEN EN MANTENER LA SITUACIÓN DE HECHO EXISTENTE, AUNQUE PUEDEN ENTRAÑAR LA SUSPENSIÓN DE UNA OBRA, DE LA EJECUCIÓN DE UN ACTO O DE LA
CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO Y PUEDEN SOLICITARSE ANTES O DURANTE
EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO (CÓDIGO FEDERAL DE
PROCEDIMIENTOS CIVILES).
MEDIDAS CAUTELARES DE ASEGURAMIENTO. PUEDEN SOLICITARSE ANTES O DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO, Y PARA QUE PUEDAN OTORGARSE, EL SOLICITANTE DEBE DESCRIBIR LA SITUACIÓN DE HECHO EXISTENTE Y EXPRESAR LOS MOTIVOS PARA MANTENERLA (CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES).
Nota: Esta tesis modifica el criterio contenido en la tesis I.3o.C.631 C, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, agosto de 2007, página 1723, de rubro: “MEDIDAS CAUTELARES DE ASEGURAMIENTO. PARA QUE PUEDAN OTORGARSE, EL SOLICITANTE DEBE DESCRIBIR LA SITUACIÓN DE HECHO EXISTENTE Y EXPRESAR LOS MOTIVOS PARA MANTENERLA (CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES).”
Época: Novena Época Registro: 171713 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXVI, Agosto de 2007 Materia(s): Civil Tesis: I.3o.C.632 C Página: 1724
MEDIDAS CAUTELARES DE ASEGURAMIENTO. PUEDEN SOLICITARSE TODAS AQUELLAS QUE TIENDAN A MANTENER LA SITUACIÓN DE HECHO EXISTENTE, INCLUYENDO LAS PREVISTAS EN LEYES ESPECIALES COMO LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL (CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES).
Al no existir en el Código Federal de Procedimientos Civiles un numerus clausus o criterio cerrado de las medidas de aseguramiento que pueden concederse, pues la inclusión de la suspensión de obra, ejecución de acto o celebración de contrato es enunciativa pero no limitativa, por sus especiales características y condicionamiento al pronto planteamiento de una demanda, es factible solicitar todas aquellas que tiendan a mantener la situación de hecho existente, siempre que exista una disposición legal del sistema mexicano, que las prevea expresamente, precisamente porque nadie debe soportar más molestias que aquellas derivadas de la aplicación de la ley, y desde luego, acorde a la naturaleza de la situación de hecho existente y la finalidad de la medida, que sea la idónea y pertinente. Por tanto, se incluyen las medidas que en otras legislaciones, generales o especiales, puedan establecerse y que sirvan a ese propósito, como se desprende del artículo 399 del Código Federal de Procedimientos Civiles. De ese modo, es factible que medidas como las establecidas en la Ley de la Propiedad Industrial, encaminadas a conservar el estado de cosas prevaleciente, puedan ser solicitadas y concedidas en un procedimiento civil sustanciado conforme a la legislación adjetiva invocada, aunque, en todo caso, corresponderá al juzgador apreciar los elementos necesarios para el otorgamiento de las medidas, como el peligro en la demora (periculum in mora), y la apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), así como el hecho de que provengan de una legislación que tenga relación con la materia del litigio. Se trata, entonces, de la posibilidad de aplicar medidas de aseguramiento conducentes, lo que está en función de cada caso concreto, y será de acuerdo al mismo que se determinará su pertinencia o impertinencia.
Amparo en revisión 99/2007. Scania de México, S.A. de C.V. 4 de mayo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.
Época: Novena Época Registro: 178035 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXII, Julio de 2005 Materia(s): Administrativa Tesis: I.8o.A.44 A Página: 1395
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO O CAUTELARES
PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 384 Y 388 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, NO SON DE APLICACIÓN SUPLETORIA EN EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.
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